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El Desarrollo de Actividad o Profesión en España.

Tipos Societarios.

La actividad del empresario o del profesional en España puede desarrollarse directamente por el mismo o a través de la constitución de una sociedad. Esta segunda opción como medio para operar en el tráfico jurídico puede reportar considerables ventajas que a continuación pasamos a exponer.

La sociedad constituida que se rige por la legislación mercantil y societaria vigente, tiene personalidad jurídica propia distinta de las personas que la forman. Actúa como persona independiente, con sus derechos y obligaciones, siendo la única que debe responder frente a terceros con el límite de su patrimonio que se integra tanto por las aportaciones de los socios como de los beneficios generados.

Desde el punto de vista fiscal debe planificarse la forma más conveniente de aplicar los resultados, pensando en la posterior tributación: salarios, dividendos, primas de asistencia a consejos, reducción de capital, o cualquier otra; es decir, puede determinarse en cada caso, gracias al amplio abanico de posibilidades que tenemos a nuestro alcance, la forma que resulte más rentable. En principio, la tributación es del 30 por ciento, para los primeros noventa mil ciento cincuenta euros de beneficio, elevándose al 35 por ciento a partir de dicha cifra. En todo caso, existen beneficios fiscales para las empresas de reducida dimensión.

Los bienes inmuebles que sean aportados a la sociedad en el momento de su constitución como parte integrante del capital social, sufrirán una desafectación patrimonial, esto es, dejarán de estar integrados en el patrimonio de su titular, por lo que la persona física no habrá de tributar por los mismos y tampoco se tributará en el Impuesto de Patrimonio por las participaciones de dichas sociedades, si estas se dedican a una actividad empresarial. Igualmente, es conveniente saber que la Administración Valenciana incentiva la constitución de sociedades en el territorio de la Comunidad, mediante la supresión del Impuesto de Actividades Económicas.

La legislación española contempla básicamente tres tipos de sociedades: Sociedades Anónimas, Sociedades de Responsabilidad Limitada y Sociedad Limitada Nueva Empresa, reguladas fundamentalmente por la Ley de 25 de julio de 1.989, por la Ley de 23 de marzo de 1.995 y la Ley 7/2003, respectivamente.

Las Sociedades Anónimas constituyen una forma jurídica societaria pensada para empresas de cierta dimensión, ya que para que su constitución sea válida, la aportación mínima de capital social ha de ser superior a 60.000.- €, dividido en acciones que pueden instrumentarse mediante títulos nominativos, al portador o mediante anotaciones en cuenta; libremente transmisibles a favor tanto de personas físicas como jurídicas, salvo restricción estatutaria, dejando entrever el carácter abierto de esta forma societaria.

Las Sociedades Anónimas pueden acceder a los mercados secundarios existentes e incluso pueden válidamente emitir obligaciones y bonos como medios directos de financiación.

Los costes de este tipo de sociedades son más elevados que los de otros tipos de sociedades, tanto en su constitución, como respecto de los derivados de la realización de determinados actos necesarios para el funcionamiento de la sociedad en el tráfico jurídico.

Las Sociedades Anónimas constituyen, por antonomasia, el ejemplo de sociedades capitalistas, donde las aportaciones de los socios son la única razón de su existencia, sin que tenga valor alguno el elemento personalista.

Las Sociedades de Responsabilidad Limitada, por el contrario, se configuran como una forma jurídica en la que deben convivir a la perfección elementos personalistas y de capital, pero no estamos hablando de una «pequeña Sociedad Anónima». El capital social debe ser superior a 3.000.- € y quedar válidamente suscrito y desembolsado en el momento de su constitución. Los costes son más económicos, incluso en su funcionamiento diario, al posibilitar que se prescinda de determinados requisitos formales. Este tipo de sociedades permite establecer prestaciones accesorias que constituyen, generalmente, determinadas obligaciones laborales de los socios además del desembolso del capital inicial.

Esta forma societaria se configura generalmente para la «pequeña y mediana empresa» y para «profesionales», siendo la relación de confianza entre los socios un factor decisivo a la hora de constituirse como sociedad. Es, precisamente, este elemento el que dificulta la libre transmisión de las participaciones sociales a terceras personas ajenas a la sociedad, existiendo un derecho de adquisición preferente a favor de los socios, cuando uno de los socios quiere dejar de serlo o fallece.

Las Sociedades Limitadas Nueva Empresa se configuran como una especialidad dentro de las Sociedades Limitadas, pues a las mismas se les aplica con carácter supletorio su mismo régimen legal. Constituyen un tipo de sociedad pensada para las microempresas, ya que los límites establecidos por la norma son sustanciales. Para constituir válidamente la sociedad serán suficientes 3.012.- € que deberán estar totalmente desembolsados en el momento de la constitución. El capital social no puede ser superior a 120.202.- € en ningún momento de la vida de la sociedad. Llegado el caso la sociedad deberá transformarse adoptando otra forma jurídica diferente.

Se simplifican y agilizan los trámites necesarios para la puesta en marcha de los proyectos empresariales mediante la concesión a estas empresas de una serie de facilidades fiscales, administrativas y sustantivas. A tal efecto se pretende que su inscripción se efectúe en el Registro Mercantil en el plazo de 24 horas.

En su creación, el número de socios fundadores no puede exceder de cinco, que deben ser, en todo caso, personas físicas, por lo que este tipo de sociedades no pueden quedar integradas en estructuras holding propias de los grupos de empresas. La posibilidad de configuración del órgano de administración es también muy reducida, por cuanto que la Ley no da cabida al Consejo de Administración como forma típica administrativa societaria.

Como consideraciones generales comunes a la hora de constituir una sociedad en España, sea del tipo que sea, es importante saber que deberán domiciliarse en España aquellas sociedades que tengan en España el centro de su efectiva administración y dirección o cuando radique en España su principal establecimiento o explotación. Las sociedades domiciliadas en España son de nacionalidad española, se rigen por la legislación española y deberán estar inscritas en el Registro Mercantil de acuerdo con una denominación específica para cada caso, según el tipo de sociedad que pretenda constituirse.

Tienen asimismo la obligación de formular las cuentas anuales que se componen del balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria anual. Estos documentos forman uno solo, y deben reflejar fielmente la situación patrimonial de la compañía, la situación financiera, y el resultado social de acuerdo con su legislación específica y con las disposiciones del Código de Comercio.

Los administradores están obligados a formular las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación de resultados, a los socios de la compañía, dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio fiscal. La Junta General de Socios resolverá anualmente sobre la distribución de beneficios, después de cubrir la reserva legal y la reserva voluntaria, según corresponda. En cualquier caso, la reserva legal debe dotarse con un mínimo del 10 por ciento de los beneficios obtenidos, hasta alcanzar un mínimo del 20 por ciento del capital social.

La elección de la forma societaria debe de basarse en la actividad a desarrollar, el número de socios que van a formar parte de la sociedad, el capital inicial y la mayor o menor rigurosidad formal en la constitución y funcionamiento de la sociedad

1.) En principio una Sociedad Limitada puede desarrollar cualquier tipo de actividad, si bien, determinadas actividades están reservadas por Ley a las Sociedades Anónimas, por ejemplo Sociedades Bancarias, Farmacéuticas, Gestoras de Fondos de Pensiones, Leasing, Seguros y otras. También deben revestir la forma de anónima las sociedades que quieran cotizar en Bolsa.

2.) La Sociedad Anónima es una sociedad eminentemente capitalista, es decir, en ella se valora más el capital que cada socio aporta que las características personales de los mismos y por eso es la sociedad adecuada para desarrollar actividades en las que se prevea la participación de un gran número de socios, así como una mayor movilidad del capital. La Sociedad Limitada, sin dejar de ser una sociedad capitalista, participa de los caracteres propios de las sociedades personalistas, es decir aquellas en las que, siendo importante el capital que cada socio aporta, también se da importancia a las características personales de los socios que la integran, por lo que es más adecuada para actividades en las que se tenga previsto la participación de pocos socios, para sociedades familiares o de profesionales así como para desarrollar negocios con un pequeño desembolso inicial. En la limitada importa quienes sean los socios; en la anónima, no.

3.) Otra opción a tener en cuenta, a la hora de operar a través de una sociedad, es la posibilidad de constituir una sociedad unipersonal, que es la sociedad constituida por un solo socio o que, habiendo sido constituida por dos o más socios, todas sus acciones o participaciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio. Esta posiblidad la permite la legislación española tanto para las Sociedades Limitadas como para las Sociedades Anónimas.

Las sociedades unipersonales anónimas o limitadas operan en el tráfico como cualquier otra sociedad, si bien se debe hacer constar el carácter de sociedad unipersonal, tanto en el Registro Mercantil como en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas y en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria. También existen normas especiales en cuanto a la forma de documentar los acuerdos adoptados por la Junta General de una sociedad unipersonal y en cuanto a la forma y efectos de los contratos celebrados entre la sociedad y el socio único.

Si una sociedad, que ha sido constituida por dos o más socios y que se ha convertido en unipersonal, no cumple en el plazo de seis meses con la obligación de hacer constar en el Registro Mercantil su carácter de unipersonal, el socio único responderá personal e ilimitadamente, es decir, con sus propios bienes, de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad.

4.) El capital social, en cuanto desembolso a efectuar, limita el tipo societario elegido. En las Sociedades Limitadas y Nueva Empresa, debe estar íntegramente desembolsado en el momento de la constitución, y en las Sociedades Anónimas, únicamente el veinticinco por ciento.

5.) Para la constitución de una sociedad anónima o de una limitada los requisitos formales son básicamente los mismos, fundamentalmente escritura pública, a la que debe de aportarse la correspondiente certificación del Registro Mercantil Central sobre la disponibilidad de la denominación social, y el certificado de ingreso del dinero en una cuenta a nombre de la sociedad. Pero si se van a hacer aportaciones no dinerarias al capital de la sociedad, en las Sociedades Anónimas es necesario que un experto independiente, designado por el Registro Mercantil, emita un informe sobre el valor de lo que se pretende aportar, informe que se precisa también en las ampliaciones de capital. Este informe no es necesario en la Sociedad Limitada.

6.) La Sociedad Limitada puede establecer distintos medios alternativos de estructurar el órgano de administración: por un solo administrador, por dos o más administradores, solidarios o mancomunados, o por un Consejo de Administración, con un mínimo de tres miembros y atribuir a la junta general la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificar los estatutos. Basta con consignar en escritura pública el cambio de tipo de órgano de administración, e inscribirlo en el Registro Mercantil para dar suficiente publicidad al acuerdo. Frente a ello, la Sociedad Anónima debe tener determinado estatutariamente un único tipo de órgano de administración, cuyo cambio requeriría reformar los estatutos.

En cuanto a la duración del cargo de administrador, en la Sociedad Anónima el plazo es siempre limitado con un máximo de cinco años, sin perjuicio de la posible reelección. En la Sociedad Limitada, y sin perjuicio de que los estatutos puedan establecer un plazo máximo, el nombramiento en otro caso puede hacerse por tiempo indefinido. Sólo en la Sociedad Limitada cabe la posibilidad de exigir en los estatutos hasta 2/3 de los votos para la separación de administradores, reforzando así la mayoría necesaria. Ello supone que bastaría con tener poco más de un tercio de las participaciones para asegurarse el mantenimiento del cargo de administrador, si la duración de este es indefinida.

7.) En las Sociedades Limitadas se puede acentuar el grado de personalización, completando el principio general de adopción de acuerdos por la mayoría de capital con la exigencia además del voto favorable de un determinado número de socios. Y esto, bien para algunos acuerdos de mayor trascendencia determinados genérica o específicamente, bien para cualquier tipo de acuerdo, por ejemplo: exigencia de voto unánime para disponer de toda clase de bienes inmuebles, o para aumentar capital.

Registro de Marcas, Diseños y Nombres de Dominio.

Una vez constituida la compañía en España es aconsejable proceder al registro de las marcas que habitualmente son utilizadas y que forman parte del goodwill de la empresa. Para ello, todos los productos y servicios se encuentra clasificados en el Nomenclátor Internacional de Marcas, dentro de 45 clases.

Las marcas pueden ser denominativas, gráficas, mixtas, sonoras o tridimensionales, pero únicamente es conveniente registrar aquellas marcas o logotipos que verdaderamente identifiquen los productos o los servicios de la compañía, ya que cualquier otra variación de color o diseño de los signos queda automáticamente protegida por las normas sobre competencia desleal. También puede solicitarse la “Marca Comunitaria”, que tiene como ámbito de protección todos los países miembros de la Unión Europea.

La protección del diseño puede hacerse mediante el registro de los diseños industriales, tanto para España, como para toda la Unión Europea, tras un plazo de gracia de un año, hasta un máximo de veinticinco años. Transcurrido el período de un año desde la fecha en que se ha hecho público en el mercado, la protección del diseño en toda la Unión Europea, se extiende a tres años, en caso de no optar por el registro.

Igualmente, debe registrarse a nombre de la compañía el nombre dominio «.es» «.com», cualquier otro que resulte apropiado para la actividad, como servicio de correo electrónico o como localizador de la página web en internet.

Protección de Datos.

Asumiendo las obligaciones legales de la Unión Europea, España ha incorporado mediante Ley Orgánica 15/1999 la normativa comunitaria sobre de Protección de Datos de carácter personal, estableciendo la obligación de comunicar los ficheros que contienen datos personales a la «Agencia de Protección de Datos» y la persona responsable de los mismos. Se contempla el derecho de los particulares de libre acceso al conocimiento de sus datos personales, de rectificación y de cancelación de los mismos, y por otra, la posibilidad de formular denuncia ante la Agencia de Protección de Datos, que abre de oficio la vía inspectora y sancionadora. Las sanciones previstas en caso de incumplimiento de la Ley, oscilan entre 600 y 600.000 euros, según las infracciones se clasifiquen en leves, graves o muy graves.

Distingue la Ley tres niveles de seguridad según el contenido de los datos: “Nivel básico” (datos meramente identificativos, como el domicilio, población, teléfono, etc.); “Nivel medio” (datos relativos a infracciones administrativas o penales, Hacienda Pública, servicios financieros, etc.) y “Nivel alto” (datos referentes a la ideología, religión, creencias, origen racial, salud, etc.).

El periodo voluntario para la inscripción de los ficheros en la Agencia de Protección de Datos y para el cumplimiento del resto de obligaciones establecidas por la Ley concluyó el pasado día 14 de enero de 2.003, por lo que desde dicha fecha podrían resultan efectivas las sanciones previstas.

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© Copyright. Ignacio Alamar Llinás. 2004-2006