Ignacio Alamar
LA MEDIACIÓN COMO ALTERNATIVA A LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.
Autor: Ignacio Alamar Llinás. Doctor en Derecho. Abogado.
Sumario: 1. Introducción. 2. Gestión de conflictos. 3. Régimen legal. 4. Diferencias de la mediación con el proceso judicial y con el arbitraje. 5. Principios de la mediación. 6. Función del mediador. 7. Actuación debida de las partes en la mediación. 8. Finalidad de la mediación. 9. Objeto de la mediación. 10. Configuración de la mediación.
I.- Introducción.
Es sabido que en un momento o en otro debemos afrontar conflictos que se nos presentan en el ámbito profesional o empresarial; conflictos que en algún momento ya habíamos intuido o, bien, que irrumpen intempestivamente, incluso, con devastadores efectos.
En ocasiones nuestra prudencia o un buen consejo nos permitirán capearlos; impedir que aumenten o, incluso, solucionarlos; pero en otras ocasiones advertimos que, lamentablemente, la solución se encuentra completamente fuera de nuestro alcance y somos plenamente conscientes de que no podemos, por nosotros mismos, encontrar una salida.
Es entonces cuando nos planteamos cuál puede ser la forma más conveniente de resolverlo; y si acertamos en esta primera decisión, en el enfoque que queremos darle al problema, sin duda alguna, ya habremos ganado mucho.
Para ello lo primero que debemos abordar es cual es nuestra predisposición, y en este contexto no podemos descartar que la Mediación es una alternativa eficaz para la resolución de controversias frente a la vía judicial o al sistema arbitral y, en particular, en lo que ahora nos atañe dentro del ámbito de la propiedad industrial, intelectual y de las nuevas tecnologías.
II.- Gestión de conflictos.
Cualquier conflicto, inherente a la vida social y en cierta medida inevitable para el desarrollo, nace de la desavenencia entre posiciones pero, de suyo, puede ser aparentemente distinto o neutral dependiendo de los motivos que lo provocan, de las consecuencias de sus resultados o de la gestión del mismo.
Por ello, no puede considerarse en principio el conflicto como algo negativo en sí mismo y habrá que estar en cada caso concreto a la naturaleza y a la capacidad de las partes para afrontarlo.
En general, los conflictos pueden ser estructurales o deberse a problemas de comunicación, de relación, de información o de prioridades de las partes.
Una fuente de conflictos procede de los comportamientos de las personas o de sus prejuicios. También pueden surgir de la percepción personal voluntaria o involuntaria de la comunicación; de su comprensión adecuada o inadecuada; de la interpretación del mensaje de forma real o como un malentendido.
Y no podemos pasar por alto aquellas situaciones en las que se utiliza una comunicación para provocar deliberadamente un conflicto con la intención de dañar o cuando el conflicto simplemente nace de una broma o de un juego que se escapa de las manos.
Esto sucede en el ámbito personal, profesional o empresarial y las consecuencias que se derivan pueden ser emocionales o materiales.
Pensemos en la infracción de una patente o de un diseño o de una marca. De un lado existe un agravio moral y/o económico respecto del inventor que ha dedicado mucho tiempo a la investigación o del creativo que ha realizado el diseño o la marca y, de otro, puede producirse un perjuicio cuantificable. Por consiguiente, los conflictos pueden ser de orden emocional o material o ambos a la vez.
Finalmente, los conflictos pueden surgir por diferencias de valores o de preferencias que origine el distanciamiento de las partes hasta puntos irreconciliables.
Sentado lo anterior, y ante la existencia de un conflicto real, no aparente, lo primero que debe hacerse es reconocerlo y tratar de entenderlo, no sólo desde la posición propia sino también desde la posición de la otra parte. Si falta la empatía, el conflicto, sin duda, se verá agravado y entonces es indefectible la figura del mediador.
Para analizar el conflicto debe comenzarse por conocer de la forma más objetiva posible: qué es lo que ha sucedido y quienes son las partes implicadas, lo que lleva a examinar los motivos que lo han originado; el momento en que ha surgido y, en su caso, el sitio donde ha tenido lugar, y si se ha exteriorizado o si permanece latente.
Tampoco se puede descartar una medición respecto de un conflicto no surgido pero que se puede prever como algo inmediato e inevitable.
Respecto de las partes, debe entenderse en un sentido amplio tanto las personas físicas como cualquier ente en conflicto: empresas, asociaciones, etc. y, por supuesto, ambas categorías al mismo tiempo.
Seguidamente habrá que atender al desarrollo del conflicto para saber si todavía se encuentra en curso, si ha terminado, si se pronostica un final más o menos inmediato por sus consecuencias o si, por sus especiales circunstancias, lo mejor es encapsularlo y no plantear una mediación.
Finalmente, debe valorarse en qué medida afecta el conflicto a cada una de las partes y, en particular, si los perjuicios se producen respecto de una sola de ellas o en ambas, y si vienen referidos al ámbito personal, profesional, empresarial, social o a cualquier otro contexto relevante.
III.- Régimen legal.
Desde el año 2002 la Unión Europea ha apostado fuertemente por la mediación como alternativa a la solución de controversias como puso de manifiesto con la publicación del Libro Verde y, en base a ello se dictó la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 en la que se sentaron las bases de la mediación en el ámbito del derecho civil y mercantil.
España transpuso esta Directiva en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, desarrollada en el Real Decreto 980/2013, de la que debemos apuntar el concepto de mediación y sus efectos. Reproducimos seguidamente por su interés el art. 1 LMACM que, textualmente, dice: Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.
En relación con sus efectos, el art. 4 LMACM[1] establece que la solicitud de inicio de mediación suspende la prescripción o la caducidad de acciones desde la fecha en la que conste la recepción de dicha solicitud, salvo que en el plazo de 15 días no se firmara el acta constitutiva, en cuyo caso se reanudarán los plazos.
En nuestra Comunidad Autónoma se ha dictado la Ley 24/2018 de 5 de diciembre, de la Generalitat, de Mediación de la Comunidad Valenciana.
En materia de Propiedad Industrial únicamente se recoge expresamente la alternativa de la mediación en el art. 136 de la Ley de Patentes de 2015, que entró en vigor el 1 de abril de 2017.
Por el contrario, tanto la Ley de Marcas de 2001, modificada en enero de 2019, y la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial de 2003, que sí que incorporaron el arbitraje, no contienen ningún precepto relativo a la mediación; ahora bien, tampoco existe ninguna prohibición que impida solucionar voluntariamente las controversias por esta vía.
En el ámbito europeo, el Reglamento 2017/1001, sobre Marca de la Unión Europea sí que contempla en el Considerando núm. 35 y en los arts. 151 y 170 la posibilidad de acudir a la mediación como una de las funciones primordiales de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea tanto respecto de las marcas como de los diseños industriales.
IV.- Diferencias de la mediación con el proceso judicial y con el arbitraje.
La mediación tiene, cómo vamos a ver inmediatamente, una configuración completamente distinta a la vía judicial o al sistema arbitral, tanto: (i) en la voluntad de las partes; (ii) en su desarrollo, (iii) como en su terminación.
En la voluntad de las partes porque no se puede imponer a la otra parte su participación en un modelo de mediación.
A diferencia del sistema judicial forzosamente imperativo o del sistema arbitral convencionalmente imperativo, la mediación exige la libre determinación de las partes para aceptar y seguir el procedimiento.
Esto implica que aun cuando las partes hayan decidido someterse a mediación no están obligadas a continuar y pueden abandonarla en cualquier momento. La continuación depende siempre de su voluntad de aceptación.
Por el contrario, sabemos que no se puede rechazar un procedimiento judicial: la parte demandada se puede allanar y la parte demandante puede desistir de su pretensión, pero no cabe rechazar el proceso; y lo mismo sucede en el arbitraje.
Respecto de su desarrollo, la mediación sigue en todo momento el cauce que libremente fijan las partes, guiados por un experto en la materia y familiarizado con la mediación, que les infunde confianza y ascendencia; pero son las propias partes quienes controlan en todo momento el proceso de mediación.
Por el contrario, en la vía judicial y arbitral se sigue un procedimiento que está legalmente regulado, no siendo su tramitación de libre disposición para las partes sino impuesta por la Ley que es aplicada de forma imperativa por el juzgador; lo mismo sucede con el arbitraje que es dirigido por el árbitro. El fondo del asunto se resuelve en base a la legislación aplicable al caso, por ejemplo, la Ley de patentes, marcas o la que corresponda en base a la prueba practicada en el procedimiento. Por el contrario, en un proceso de mediación no existe el trámite de fase de prueba sino que el desarrollo es libre y consensuado en todo momento entre las partes implicadas.
En tercer lugar, la mediación concluye de forma radicalmente distinta a la decisión judicial o al laudo arbitral.
En la mediación no puede imponerse a las partes una decisión vinculante, coactiva y ejecutiva, como sucede con la sentencia de un tribunal o con el laudo de un árbitro, con la fuerza de las obligaciones contractuales.
En el aspecto formal, la mediación concluye plasmando las decisiones adoptadas en un acuerdo escrito que las partes se comprometen a cumplir. Dicho acuerdo puede ser revisado por las partes en el futuro si así se ha previsto en el mismo.
Y, lo más relevante, en cuanto al asunto controvertido, es que la mediación termina siempre: sin vencedores ni vencidos.
V.- Principios de la mediación.
La mediación se rige, en esencia, por los siguientes principios:
(i) Libertad de las partes para someterse al proceso de mediación y respecto de su participación a lo largo del desarrollo del mismo. La mediación es siempre voluntaria[2].
(ii) Independencia del mediador a lo largo de todo el proceso, quedando obligado[3] a revelar antes de iniciar su tarea y durante el desempeño de la misma cualquier circunstancia que pudiera afectar a su independencia o que suponga un conflicto de intereses como, por ejemplo: relación personal o empresarial con una de las partes; interés financiero u otro, directo o indirecto, o que el mediador o algún miembro de su empresa o colaborador hubiera actuado anteriormente para una de las partes.
(iii) Neutralidad en la actuación del mediador[4] al objeto de que permita a las partes en conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación.
(iv) Imparcialidad, lo que implica que el mediador, en su relación con las partes, no sólo debe actuar de tal modo sino que, además, se esforzará en demostrarlo y se comprometerá a servir de la misma forma a ambas partes[5].
En consecuencia no puede aconsejar, aportar sugerencias o propuestas personales sobre el modo en el que, a su entender, debería concluir la mediación; limitándose a conducir a las partes a que encuentren por sí mismas una solución al conflicto. Esta imparcialidad le obliga, en particular, cuando en el transcurso de la mediación deba reunirse separadamente con alguna de ellas.
(v) Igualdad en la actitud del mediador con las partes durante todo el proceso procurando que ninguna de ellas se sienta agraviada por la conducta del mediador con la otra parte.
A tal efecto, se garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus intereses y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas[6].
(vi) Confidencialidad durante todo el proceso, de modo que debe preservarse fielmente que ni su desarrollo ni su resultado afecte en modo alguno a la reputación de las partes en el mercado, a menos que haya razones legales o de orden público. Tanto el procedimiento de mediación como la documentación utilizada en el mismo es confidencial.
El mediador queda protegido por el secreto profesional de modo que no podrá revelar la información que hubiera podido obtener a lo largo del procedimiento[7] y salvo obligación legal[8] ninguna información revelada confidencialmente a los mediadores puede ponerse en conocimiento de la otra parte sin su permiso.
El deber de confidencialidad impide aportar documentación del proceso de mediación a un procedimiento judicial o arbitral, salvo que expresamente y por escrito se hubiera dispensado o cuando mediante resolución judicial motivada, sea solicitada en la jurisdicción penal; su contravención genera la pertinente responsabilidad[9].
Por el contrario, sabemos que en las leyes especiales que regulan las patentes, las marcas o el diseño industrial, se contempla siempre la posibilidad de pedir -como condena- la publicación de la sentencia que se dicte.
VI.- Función del mediador.
La función del mediador que, por tanto, es completamente distinta a la de un juez o a la de un árbitro, consiste en ayudar y facilitar a las partes a que ellas mismas alcancen una decisión propia.
Para ello el mediador debe generar confianza y empatía a las partes para entender y comprender adecuadamente sus razonamientos y sus emociones, sin necesidad de implicarse con ellas personalmente, y evitar cualquier tipo de menosprecio, agresividad o discriminación. De igual modo debe evitar confundir o traspasar la empatía a la simpatía pues estaría quebrantado los principios de imparcialidad y neutralidad.
Con esta finalidad será conveniente prestar atención al tono de voz que se emplea; saber intervenir en el momento oportuno; comprender circunstancias personales de los interlocutores aunque sean extravagantes a la mediación; procurar deshacer malentendidos o malas interpretaciones; documentarse y obtener el máximo conocimiento de todo lo que se le plantea; no limitarse a decir a las partes lo que quieren oír sino lo que deben oír, y tantas otras cuestiones que puedan afectar a las partes y al buen desarrollo de la mediación.
En definitiva, el mediador debe intentar en todo momento que cada parte, en su actitud, se ponga en la piel del otro pues en la medida en que comprenda la posición contraria más fácil será resolver el conflicto, directamente o ampliando las expectativas de las partes.
Siguiendo el modelo de Mediación de Harvard, el mediador debe tener en consideración algunos puntos básicos:
(i) El mediador debe separar a las personas, a los interlocutores en el conflicto, del problema en sí. Hay que resolver el problema en su esencia, ganándose la confianza, la comprensión y el respeto de las partes; por el contrario, los miedos y las hostilidades mutuas llevan inevitablemente al fracaso y lo mismo sucederá si una parte atribuye el problema al interlocutor de la otra parte con quien trata; porque, en tal caso, la respuesta será una actitud radicalmente defensiva y le devolverán el golpe con un ataque propio.
(ii) En segundo lugar, el mediador debe evitar que se defiendan posiciones en lugar de intereses pues, siempre que una parte pretenda mantener su posición hasta el final, será imposible alcanzar un acuerdo, y cualquier intento de modificación lo tomará siempre como un ataque personal.
(iii) En tercer lugar, es conveniente, como después veremos, aportar nuevas opciones a la negociación para extender el abanico de soluciones y
(iv) Finalmente, debe intentarse que el resultado se base en criterios objetivos que conduzcan a una solución justa.
También es misión del mediador saber aportar un justo equilibrio a las partes pues habitualmente se dan dos formas de negociación muy características: (i) el negociador blando que es aquel que quiere evitar el conflicto a toda costa y para ello hace todo tipo de concesiones fácilmente y que, generalmente, termina decepcionado y explotado al ver que la otra parte obtiene provecho de su posición sin dar nada a cambio; y (ii) el negociador duro que piensa que adoptar posiciones extremas y mantenerlas hasta el final le dará la victoria; esta actitud suele conducir a que la otra parte termine adoptando la misma actitud y se deteriore la negociación.
Por este motivo en toda negociación es esencial cuidar mucho el factor humano porque las personas con sus emociones, con sus valores y con sus puntos de vista son impredecibles.
Entre las funciones del mediador[10] cabe mencionar las siguientes:
(i) Debe procurar en todo momento que cada parte comprenda la forma de pensar de su interlocutor aun sabiendo que entender el punto de vista del otro negociador no significa estar de acuerdo con él; para ello debe velar para que las partes dispongan de la información y del asesoramiento necesario.
(ii) El mediador debe facilitar la comunicación entre las partes y procurar que se escuchen; que no sea un mero hablar por hablar, sin entender lo que dice la otra parte y, por supuesto, evitando las malas interpretaciones, desarrollando una conducta y escucha activa de acercamiento entre las partes.
(iii) Las partes deben centrarse en resolver los intereses en juego y para ello el mediador debe ayudarles a conocer cual es la perspectiva y los intereses de la otra parte; hay que intentar poner a cada parte en el lugar de su interlocutor, y
(iv) Finalmente, como hemos apuntado, es conveniente que la negociación transcurra sobre criterios objetivos, porque de tal forma no se pierde el tiempo defendiendo posiciones personales y atacando a la otra parte y resulta más fácil alcanzar un acuerdo.
VII.- Actuación debida de las partes en la mediación.
Para conseguir el mejor desarrollo de la mediación, las partes involucradas deben observar en su actitud las siguientes pautas:
- Respeto mutuo.
El respeto mutuo entre las partes y en las relaciones con el mediador constituye un pilar esencial en todo el proceso de mediación pues si no prevalece la situación personal se hace insostenible y está abocada al fracaso.
Naturalmente, la función del mediador será velar para que no se pierda el respeto debido a sabiendas de que en muchas ocasiones van a irrumpir situaciones difíciles de forma intempestiva, intencionada o inconscientemente, como fruto de la tensión que obviamente el conflicto ha generado. Descartar la posibilidad de pérdida de respeto en algún momento es no abordar la mediación con realidad.
- Lealtad y Buena fe.
Además, es necesario que las partes se sujeten en todo momento a los principios de lealtad y buena fe y, a tal efecto, el art. 10 LMACM[11] consigna las siguientes extremos:
a.) Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación una parte no podrá ejercitar contra la otra parte ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos.
b.) Las partes deberán prestar colaboración y apoyo permanente a la actuación del mediador, manteniendo la adecuada deferencia hacia su actividad.
- Comunicación.
La comunicación es un elemento intrínseco de la mediación y se define como el acto, gesto o actitud que permite trasladar mensajes entre los miembros de un grupo social o entre diversos grupos sociales (Diccionario RAE) y, en lo que a la mediación se refiere, constituye uno de los condicionantes esenciales de su resultado.
Todos hemos tenido la experiencia de que quien comunica es plenamente conocedor de la idea o de la información que quiere transmitir, pero quien la recibe puede no entenderla de igual modo.
Este problema de percepción tiene cierta explicación si se comprende que la comunicación viene configurada, esencialmente, por tres factores distintos: (i) por las palabras que pronunciamos, (ii) por el tono de voz que empleamos, y (iii) por el lenguaje corporal que expresamos.
A su vez, quien escucha puede tener una mayor o menor predisposición psicológica para entender el mensaje que se le está transmitiendo y ello le permitirá captar no sólo el contenido de la información sino también el sentimiento que subyace en su interlocutor.
Resulta esencial, por tanto, en cualquier comunicación: saber transmitir la idea, saber escuchar, y saber transmitir que se ha escuchado con la debida atención.
Las formas que hacen posible una conversación fluida y atenta pueden ser muy variadas, por ejemplo: dejar hablar sin interrupciones innecesarias; mantener la mirada con el interlocutor; asentir con la cabeza en señal de que se admite lo que se está escuchando; saber esperar en momentos de silencio a que se concluya la locución; no desviar la conversación con ejemplos propios o de terceros o no introducir cuestiones extravagantes.
Respecto de la escucha puede concurrir alguna actitud o comportamiento de las partes, como las que vamos a ver inmediatamente, que impiden que sea efectiva y que, naturalmente, habrá que abordar desde el comienzo.
En primer lugar, debe evitarse o minimizarse cualquier tipo de preocupación en las partes sobre su estima personal, es decir, sobre si se va a saber expresar mejor o peor; sobre sus cualidades o capacidades o sobre cualquier otro elemento personal que le afecte y que, en definitiva, le va a crear una ansiedad nada deseable en sus intervenciones.
En segundo lugar, deben evitarse comportamientos impacientes, compulsivos, o de cualquier índole que limiten las intervenciones de la otra parte o las del propio mediador.
En tercer lugar, debe huirse de generalidades y superficialidades centrando la cuestión en lo que es propiamente objeto de mediación, así como de prejuicios que, en definitiva, pretendan imponer posiciones o ideas personales o de manipulaciones basadas en la «propia experiencia».
Concluido el intercambio de pareceres, puede ser conveniente hacer un breve resumen de todo lo hablado hasta el momento.
No vamos a entrar en estudios de comunicación no verbal que, sin duda, pueden facilitar la mediación y cuyo estudio y valoración corresponde a otros profesionales colaboradores de los mediadores, pero señalamos algunos de ellos para general conocimiento:
Se conoce como proxémica el estudio de la disposición del espacio como, por ejemplo, las características de la sala: silencio, iluminación; o la proximidad o el alejamiento entre las personas y los objetos.
La kinesia o kinésica estudia todo lo relacionado con el lenguaje corporal: estudio de la cara, como proyección de emociones; de los ojos, para determinar la participación o inhibición del interlocutor, de la mirada; de la piel, el rubor como síntoma de vergüenza, la palidez como espanto o sorpresa. Estudio de los gestos: movimientos de manos y cambios posturales.
El paralinguismo estudia los elementos vocales no lingüísticos como: el tono, el timbre, la risa, el llanto, el suspiro, el bostezo, las pausas, los silencios y otros muchos.
VIII.- Finalidad de la mediación.
Si analizamos los distintos sistemas de resolución de conflictos y, en concreto, la vía judicial o arbitral, observaremos que en estos supuestos existe una finalidad o unos objetivos que son radicalmente distintos a los que se plantean en la mediación.
En síntesis, podemos decir que -por definición- lo que se plantea y lo que pretenden las partes al acudir a la vía judicial o al sistema arbitral es que se haga justicia en un caso concreto.
En cambio, aun cuando este puede ser el motivo principal que nos induzca a plantear la mediación para la resolución de una controversia, no por ello y llegado el caso, se convierte en el único objetivo que debe atenderse o tomarse en consideración para encontrar una solución la misma.
En efecto, presentada la mediación, no debe descartarse la posibilidad de incluir otras opciones comunes a las partes que ni siquiera pudieran haberse planteado o abordado al tiempo de solicitar la mediación. Esta es la labor creativa del mediador y de las partes.
No podemos olvidar que la mediación atiende a los intereses de las partes a diferencia de los procedimientos judiciales o de los arbitrajes de derecho en los que las partes quedan sometidas a lo dispuesto en la legislación pertinente. En la mediación no se aplican normas jurídicas o disposiciones legales, sino que se atienden intereses.
En consecuencia, la mediación no tiene por qué limitarse en modo alguno al objeto de la controversia; al contrario, pueden incorporarse otras muchas opciones o intereses que faciliten y permitan la solución del conflicto; por ejemplo, en una controversia por infracción de patente puede plantearse celebrar acuerdos de licencia inexistentes en ese momento o, bien, la apertura conjunta de nuevos mercados por medio de una joint venture, etc.
No deberá sorprendernos, por tanto, que ante la controversia nacida de la infracción de una patente, de una marca, de un derecho de autor o de acuerdos de licencia existentes, la solución que se alcance sirva: (i) para mejorar o incrementar las propias relaciones comerciales, técnicas o logísticas entre las partes; (ii) para implantar o ampliar nuevos mercados o (iii) para cualquier otra solución adicional, siempre que ésta sea favorable para ambas partes.
Por consiguiente, cualquier negociación debe tener como finalidad: (i) concluir con un acuerdo prudente en el que cada uno tiene algo que ceder y algo que ganar, (ii) conseguir un acuerdo eficiente para ambas partes, y (iii) por supuesto, la mediación debe servir para mejorar o, al menos, para no dañar la relación existente entre ellas.
Veamos unos ejemplos, conocidos:
Mediación en herencia.
Al fallecer un pastor árabe dejó a sus tres hijos en herencia 17 camellos que deberían repartirse del siguiente modo:
- Al hijo mayor le corresponderían la mitad de los camellos.
- Al mediano, le dejó un tercio de los camellos.
- Al hijo pequeño le dejó una novena parte.
Los hijos, al ver que era imposible repartir la herencia según la voluntad de su padre acudieron al consejo del sabio y le explicaron su problema.
El sabio les dijo: no os preocupéis, tomar mi camello.
Entonces ya contaban con 18 camellos. Y pudieron repartirlos como su padre les había ordenado:
– La mitad para el hijo mayor (18/2): 9 camellos.
– Un tercio para el segundo hijo (18/3): 6 camellos, y
– Una novena parte para el menor (18/9): 2 camellos.
De esta forma habían cumplido la voluntad de su padre y, además, al sumar los camellos que se habían repartido vieron que, en total, eran 17 (9 + 6 + 2) camellos; y, por tanto, les sobraba uno; por lo que pudieron devolverle al sabio el camello que les había prestado.
Mediación diplomática.
Contaba un reconocido mediador americano que, en una ocasión, se le planteó una mediación entre su país EEUU y otro «poco civilizado» en el que su representante diplomático comenzó su discurso con un brutal y estrepitoso ataque hacia EEUU. Todo el mundo quedó estupefacto y cuando el mediador tomó la palabra para darle una respuesta le dijo: Me alegro mucho de que en su país la libertad de expresión esté tan reconocida como en el mío, creo que podremos alcanzar un acuerdo.
IX.- Objeto de la mediación.
Atendiendo a lo que hemos expuesto sobre la predisposición de las partes a alcanzar un acuerdo por medio de la mediación parece lógico pensar que la mediación no será un procedimiento recomendado: (i) en los casos de falsificación o de piratería de marcas o de diseño; (ii) en supuestos de registro de marcas de mala fe o (iii) cuando una de las partes tenga la plena seguridad de que se trata de un caso absolutamente definido.
En cambio, la mediación puede ser un método muy adecuado:
(i) Cuando se pretende que la negociación sea confidencial.
(ii) En aquellos supuestos en los que las partes han emprendido negociaciones y entiendan que no han concluido de forma satisfactoria o, bien:
(iii) Cuando tengan la percepción de que las negociaciones han quedado estancadas, por ejemplo, cuando las partes están de acuerdo en que debe abonarse una licencia, pero resulta imposible llegar a un acuerdo sobre el porcentaje que debe abonarse, sobre el plazo de duración de la licencia, sobre las partes obligadas al pago, etc., y
(iv) Otra solicitud de mediación se plantea cuando las partes desean interrumpir el litigio o el arbitraje en curso, para explorar la posibilidad de llegar a un acuerdo.
Además de las controversias que hemos apuntado en materias tradicionales como patentes, modelos de utilidad, marcas, nombre comercial, diseño industrial, denominaciones de origen, obtenciones vegetales, etc. también hay que considerar otros muchos conflictos que pueden surgir de transacciones o de relaciones comerciales existentes sobre estos derechos; sobre secretos empresariales; sobre contratos de licencia, de transferencia de tecnología, contratos de know-how; acuerdos de franquicia, de software; bases de datos; contratos multimedia, de distribución, de investigación y desarrollo; la contratación de técnicos o de expertos en empresas de alta tecnología; sobre conflictos suscitados respecto de derechos de propiedad industrial nacidos de la reestructuración de empresas: fusiones o adquisiciones; sobre acuerdos de promoción de actividades deportivas; contratos editoriales, musicales o cinematográficos y otros tantos supuestos empresariales o profesionales.
Esto no obstante, debemos advertir que en cualquier supuesto sujeto a mediación, la competencia de los mediadores nombrados no queda limitada, en ningún caso, al objeto de la controversia per se ya que las partes -que son quienes realmente controlan el procedimiento- pueden extender su competencia en cualquier momento a todos aquellos extremos que razonablemente entiendan que deben incluirse.
Por tal motivo, los reglamentos de los centros de mediación son muy flexibles, poco estructurados y las formalidades son mínimas con la finalidad de que sean las partes las que libremente determinen su contenido e, incluso, la elección del mediador, el idioma o el lugar de celebración.
X.- Configuración de la mediación.
Pasamos a examinar seguidamente algunas cuestiones generales de todos los procesos de mediación.
- Duración.
Es deseable -naturalmente- que la mediación se resuelva en el menor tiempo preciso y, en este sentido, el art. 20 LMACM, establece: La duración del procedimiento de mediación será lo mas breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones.
- Desarrollo.
El mediador es quien convoca a las partes en conflicto para la celebración de las sesiones, que podrán ser o no simultáneas, y las dirige, debiendo comunicar a las partes la celebración de reuniones que tengan lugar por separado con alguna de ellas[12].
- Terminación.
El procedimiento de mediación puede concluir[13] con acuerdo, que se plasmará en un acta firmada por las partes o sin alcanzarlo, porque alguna de ellas se separe de las actuaciones, porque haya transcurrido el plazo comúnmente acordado o cuando el mediador estime que existen diferencias irreconciliables.
- Formalización.
El acuerdo alcanzado[14] puede ser parcial o total y debe firmarse por las partes o por sus representantes, entregándose un ejemplar a cada una de ellas y otro al mediador para su conservación.
El mediador informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo y de la posibilidad de elevarlo a documento público al objeto de dotarlo de ejecución.
[1] El art. 4 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, dispone: Efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad. La solicitud de inicio de la mediación conforme al artículo 16 suspenderá la prescripción o la caducidad de acciones desde la fecha en la que conste la recepción de dicha solicitud por el mediador, o el depósito ante la institución de mediación en su caso. Si en el plazo de quince días naturales a contar desde la recepción de la solicitud de inicio de la mediación no se firmara el acta de la sesión constitutiva prevista en el artículo 19, se reanudará el cómputo de los plazos. La suspensión se prolongará hasta la fecha de la firma del acuerdo de mediación o, en su defecto, la firma del acta final, o cuando se produzca la terminación de la mediación por alguna de las causas previstas en esta Ley.
[2] Art. 6.1. LMCM.
[3] Así se establece en el ap. 2 del Código de Conducta Europeo para Mediadores.
[4] Art. 8 LMACM
[5] Vid. ap. 2 del Código de Conducta Europeo para Mediadores.
[6] Art. 7 LMACM
[7] Art. 9.1. LMACM
[8] Vid. ap. 4 del Código de Conducta Europeo para Mediadores.
[9] Art. 9.2. LMACM
[10] El art. 13 LMACM establece una serie de criterios que debe seguir el mediador en su actuación: 1. El mediador facilitará la comunicación entre las partes y velará porque dispongan de la información y el asesoramiento suficientes. 2. El mediador desarrollará una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta Ley. 3. El mediador podrá renunciar a desarrollar la mediación, con obligación de entregar un acta a las partes en la que conste su renuncia. 4. El mediador no podrá iniciar o deberá abandonar la mediación cuando concurran circunstancias que afecten a su imparcialidad. 5. Antes de iniciar o de continuar su tarea, el mediador deberá revelar cualquier circunstancia que pueda afectar a su imparcialidad o bien generar un conflicto de intereses. Tales circunstancias incluirán, en todo caso: a) Todo tipo de relación personal, contractual o empresarial con una de las partes. b) Cualquier interés directo o indirecto en el resultado de la mediación. c) Que el mediador, o un miembro de su empresa u organización, hayan actuado anteriormente a favor de una o varias de las partes en cualquier circunstancia, con excepción de la mediación. En tales casos el mediador sólo podrá aceptar o continuar la mediación cuando asegure poder mediar con total imparcialidad y siempre que las partes lo consientan y lo hagan constar expresamente. El deber de revelar esta información permanece a lo largo de todo el procedimiento de mediación.
[11] Art. 10 LMACM: 2. Las partes sujetas a mediación actuarán entre sí conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo. Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar contra las otras partes ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos. El compromiso de sometimiento a mediación y la iniciación de ésta impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a mediación durante el tiempo en que se desarrolle ésta, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria. 3. Las partes deberán prestar colaboración y apoyo permanente a la actuación del mediador, manteniendo la adecuada deferencia hacia su actividad.
[12] el art. 21 LMACM establece que: 1. El mediador convocará a las partes para cada sesión con la antelación necesaria, dirigirá las sesiones y facilitará la exposición de sus posiciones y su comunicación de modo igual y equilibrado. 2. Las comunicaciones entre el mediador y las personas en conflicto podrán ser o no simultáneas. 3. El mediador comunicará a todas las partes la celebración de las reuniones que tengan lugar por separado con alguna de ellas, sin perjuicio de la confidencialidad sobre lo tratado. El mediador no podrá ni comunicar ni distribuir la información o documentación que la parte le hubiera aportado, salvo autorización expresa de esta.
[13] El art. 22 LMACM sobre la terminación de la mediación, establece: 1. El procedimiento de mediación puede concluir en acuerdo o finalizar sin alcanzar dicho acuerdo, bien sea porque todas o alguna de las partes ejerzan su derecho a dar por terminadas las actuaciones, comunicándoselo al mediador, bien porque haya transcurrido el plazo máximo acordado por las partes para la duración del procedimiento, así como cuando el mediador aprecie de manera justificada que las posiciones de las partes son irreconciliables o concurra otra causa que determine su conclusión. Con la terminación del procedimiento se devolverán a cada parte los documentos que hubiere aportado. Con los documentos que no hubieren de devolverse a las partes, se formará un expediente que deberá conservar y custodiar el mediador o, en su caso, la institución de mediación, una vez terminado el procedimiento, por un plazo de cuatro meses. 2. La renuncia del mediador a continuar el procedimiento o el rechazo de las partes a su mediador sólo producirá la terminación del procedimiento cuando no se llegue a nombrar un nuevo mediador. 3. El acta final determinará la conclusión del procedimiento y, en su caso, reflejará los acuerdos alcanzados de forma clara y comprensible, o su finalización por cualquier otra causa. El acta deberá ir firmada por todas las partes y por el mediador o mediadores y se entregará un ejemplar original a cada una de ellas. En caso de que alguna de las partes no quisiera firma el acta, el mediador hará constar en la misma esta circunstancia, entregando un ejemplar a las partes que lo deseen.
[14] La formalización del acuerdo viene reflejada en el art. 23 LMACM: 1. El acuerdo de mediación puede versar sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas a la mediación. En el acuerdo de mediación deberá constar la identidad y el domicilio de las partes, el lugar y fecha en que se suscribe, las obligaciones que cada parte asume y que se ha seguido un procedimiento de mediación ajustado a las previsiones de esta Ley, con indicación del mediador o mediadores que han intervenido y, en su caso, de la institución de mediación en la cual se ha desarrollado el procedimiento. 2. El acuerdo de mediación deberá firmarse por las partes o sus representantes. 3. Del acuerdo de mediación se entregará un ejemplar a cada una de las partes, reservándose otro el mediador para su conservación. El mediador informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado y de que pueden instar su elevación a escritura pública al objeto de configurar su acuerdo como un título ejecutivo. 4. Contra lo convenido en el acuerdo de mediación sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos.
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